法治:我们究竟少了什么

时间:2005-10-27  来源:河南省人民代表大会常务委员会

  一

  严格说来,“法制”是中国文化观念中的东西,“法治”则是西方文化观念中的东西。“法制”(rule by law)是“法治”(rule of law)的基础和条件,但是“法制”并不等于“法治”。在中国,从来就不缺少“法制”基础,从秦始皇时代起,中国的法制,就已很完备了。中国缺少的,是“法治”的文化基础。

  “法制”除了可以解释为法律制度外,还可以理解为把国家事务制度化、法律化,并依据法律制度办事的原则、保障体现国家意志(统治阶级意志)的社会关系与社会秩序。

  需看到的是,法制可以成为法治的有利因素,也可以成为法治的负面因素。“法制”的实质,在于“治民”,而“法治”的实质,在于“治权”。“法制”关注的焦点,是秩序,而“法治”关注的焦点或者说法治的基本精神,在于有效地制约和合理地运用公共权力。

  那么,说到法治,它有一般性的衡量标准吗?如果有,它们的主要内容,又是什么呢?

  我们知道,“法治”一词,意味着的,不只是单纯的法律存在。它指的是一种法律的和政治的愿望,既创造“一种法律的统治而非人的统治”, “法治与人治的主要区别,在于专横的消除以及随之确保的可预见性和‘恒常正义’”。

  亚里士多德认为:“法治应包含两重含义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律,又应该本身是制订得良好的法律。”亚氏讲的,其实就是两点:法律在社会中的普遍有效性和法律本身是“良法”而不是“恶法”,人们称之为法治“二元论”。

  英国著名学者戴雪认为:“真正的法治”意味着:(1)法律具有至尊性,反对专制与特权,否定政府有广泛的自由裁量权;(2)法律面前人人平等,首相同邮差一样严格遵守法律;(3)不是宪法赋予个人权利与自由,而是个人权利产生宪法。戴雪提出了“法治”的三个要件,人们称之为法治“三元论”。

  1959年,国际法学会议在新德里召开,通过了《德里宣言》,它反映了国际社会对“法治”要件的一般看法:(1)立法机关的职能是创造和维持个人尊严得到维护的各种条件,并使《人权宣言》中的各项原则得到实施;(2)不仅要防范行政权力的滥用,也需要有一个有效的政府来维持法律秩序。但立法权要有限度,不能取消基本人权;(3)有正当的刑事程序,充分保障被告辩护权、公开审判权;(4)司法独立和律师自由。这是比较全面的考量,但其实也是对亚氏法治论述的展开和技术化。

  马克斯·韦伯曾描述过“法治社会”的基本特征:第一,法律具有至高无上的地位,是一种以法律为根据进行管理的社会;第二,法律规范是基于有利权衡或价值合理性(或两者兼而有之)经由协议或强制来建立,它要求这种统治类型的组织成员都要服从其权力;第三,法律实体基本上是由一些抽象的规则组成的协调体系,通常是人们有意制定的;第四,依法强行行政管理,就是将这些抽象规则运用于实际事例;第五,服从统治的人,是以自觉加入协议的组织的成员身份而服从命令,他服从的只是这一组织的法律,只是一种非人格的秩序,而不是服从统治者本人,服从义务限于法律秩序所承认的范围内,亦即理性所界定的范围之内;第六,无论领袖、官员亦或普通民众,在法律面前人人平等,领袖和官员一方面自身要服从这一非人格的法律秩序,另一方面他们的任何决策和命令,也受到这一秩序的辖制。

  昂格尔认为,法治下的法律,不仅具有“公共性”和“实在性”,更重用的具有“普遍性”和“自治性”。

  法律的公共性(指法律是由政府加以制定并以强制力保障实施)与实在性(指法律是由明确规定的行为规则所组成),并不是“法治社会”特有的现象,因为,前法治社会的官僚法,也具有公共性和实在性,但法律的普遍性和自治性,却是前法治社会所没有的,是法治的根本标准。

  法律的普遍性,是指立法的普遍性和适用法律的一致性。立法的普遍性不仅“要求应当按照一种每个人根据自己的切身利益都有理由同意的程序制定法律”,而且要求“每个都应在某种程度上参与立法进程”。它表明法治具有实质的自治性。立法的普遍性和适用的一致性“将使对特定个人行使权力的人们很难把自己的工作变为谋取私利的工具,更为重要的是,由于法律制造了一个隔离带,因此个人不会感到自己与行政官或法官的关系是一种人身依附关系”。

  法律的自治性,表现在实体、机构、方法、职业四个方面:“实体自治性”是指存在一套独立的法律规则体系;“机构自治性”是指有一套独立的司法系统;“方法自治性”是指法律推理具有一种使其区别于科学解释以及伦理、政治、经济论证的方法或风格;“职业自治性”是指存在一种明确表述法律的理论传统及具有自己相对独立观点、利益和理想的法律职业集团。

  其实,昂格尔说的“法律的公共性与实在性”,更近似“法制”,而“法律的普遍性与自治性”,更近似“法治”。

  一个法治社会,必然是在“法律的公共性与实在性”的基础上,实行“法律的普遍性与自治性”。“为了确保普遍性,行政必须与立法相分离;而为了确保一致性,审判必须与行政相分离。实际上,这两个分离,恰恰是法治理想的核心。”

  从亚里士多德起,人们对“法治”,作出了种种质的规定性。这些有经典论述所表达的法治的实质和要义,是一致的,是一脉相承的。实际上,都是人类千百年来公共生活的经验。

  二

  “法治”是与“民主”紧密不可分的。“法治和民主分别对应于两种不同的自由观,即认为自由依赖于约束权威的消极自由观和认为自由依赖于行使权力的积极自由观。” “法治”的本质精神,在于有效地制约公共权力,而“民主”的本质精神,在于促进社会运用公共权力。

  “民主和法治可以被看作是克服国家与社会之间的矛盾的两种不同的方法。国家的建立对社会来说是必要的,但是它也代表着一种威胁。法治是要约束国家的权力,而民主则是要在行使国家权力的过程中动员社会。”民主政治与法治,是一个完整的相辅相成的统一体。

  因此,判断一个社会是否处于法治状态,不是仅仅看是否具有完备的法律体系,也不仅仅看司法机关是否严格依法办事,而还要看法治的推行,是否与民主进程相关联,是否有效保障人民的自由和民主权利。

  马克思说过,“任何一种解放都是把人的世界和人的关系还给自己。”人类的历史,实际上就是不断地改变人与人之间的关系以及人与自然之间的关系的历史。实现法治与民主,是人类寻求政治进步和社会发展的必然要求,是迄今人类社会所能找到的最好的、最安全的社会方法。

  从制度层面上说,现代法治应与“宪政”同一涵义。关于宪法的本质,美国资产阶级革命时期的启蒙学家潘恩,作了比较透彻的诠释:“宪法并不是政府的法令,而是人民组成政府的法令,政府如果没有宪法就成了一种无权的权力了。”他称宪法是人民的“政治圣经”。

  宪法的本质精神,有两点:一是人民享有最高权力;二是政府受命于法。换句话说,就是“保障民权,限制政府”。这是构成现代国家权力结构的基本原理,也是现代社会法治的实质所在。

  三

  中国社会,少的是法治精神,少的是对于法治的理解和对于法律的价值信仰。

  在形而下的意义上,法律是一种社会工具,这对一个社会来说容易做到;在形而上意义上,法律则是一种信仰,这对一个社会来说,不容易做到。

  一个社会,可以以较快的速度建立起比较完备的法律体系,但是在一个缺乏法治精神和缺乏法律信仰的社会中,培育对于法治的精神和信仰,并使之广泛社会化,却是一个困难的也是漫长的过程。

  中国自有宪法已近百年,但是宪政的步履却跚跚来迟,历程多蹇。近代中国宪政发展的一个最大特征,就是有宪法之形式,而无“宪政”之实质。

  从民国建立,到1949年旧政权终结,这短短的几十年里,制宪活动频率之高,在世界宪政史上,亦为罕见。尤其是北洋政府政统治时期,宪法和宪法草案有10余部之多。但宪法的制定,与宪政的推行,却毫不相干。

  中国漫长的封建社会,所形成的坚韧的“吏治—人治”传统,是以居于中国传统文化主导地位的儒家文化为精神支撑的。这种长久的人治传统,这种缺乏现代法治精神的文化背景,对今天实行以法治国,不啻是个极为严峻的挑战。

  法治的真正有效的推行,必须深深根植于法治精神的普及,根植于民众对于法律的信仰。信仰和积习所成的“不成文法”,比“成文法”,实际上更有权威,所涉及的事情也更为重要。而这一点,正是我们所需要的。

  由于缺乏根深蒂固的法治精神,由于缺乏对于法律的信仰,在中国,修宪法虽易,行宪政则难,并常以“法治”之名,行“法制”之实。我们今天要搞的法治,是形式法治与实质法治的统一;是宪法与宪政的统一;是法治与民主政治的统一。

  西方发达国家的法治传统,经历了三百多年才逐渐形成。今天我们的法治建设,面对的是西方社会从刑法时代、民法时代到宪政时代的整个历史过程,可谓“路漫漫其修远兮”。中国是一定要走入法治社会的。中国特殊的国情,决定了中国迈向法治,只能走“政府主导型”之路。中华民族一定能以坚实的步伐,跨入伟大的法治时代。

  来源:《学习时报》

编辑:河南人大网编辑部